La Fusión. Análisis del Procedimiento común y de supuestos especiales. Parte IV: El acuerdo de Fusión

La Fusión. Análisis del Procedimiento común y de supuestos especiales. Parte IV - INEAF

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26/09/2013

Cuarta parte de la serie de seis artículos “La Fusión. Análisis del Procedimiento común y de supuestos especiales”.

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F. EL ACUERDO DE FUSIÓN

1. Aspectos temporales

La fusión ha de ser acordada necesariamente por la junta de socios de las sociedades intervinientes, una vez publicados y/o depositados los documentos exigidos legalmente (ver apartados anteriores: Publicación del proyecto común en la página web / depósito del proyecto en el Registro Mercantil con posterior publicación gratuita en el BORME). La publicación de la convocatoria de la junta o comunicación individual del anuncio a los socios habrá de realizarse al menos con 1 mes de antelación a la fecha prevista para la celebración de la junta (artículo 40.2 Ley 3/2009). El esquema temporal del procedimiento a seguir, hasta el momento del acuerdo de fusión, puede esquematizarse de la manera siguiente, recordando, siempre, que debe concluir dentro de los seis meses siguientes a la firma del proyecto común que prevé el artículo 30.3 Ley 3/2009 como plazo máximo de validez de dicho proyecto:

1. Firma del proyecto común (artículo 30 Ley 3/2009).

2. Inserción del proyecto en la página web corporativa (artículo 32.1 Ley 3/2009) / depósito del proyecto en el Registro Mercantil (artículo 32.2 Ley 3/2009). En caso de página web, la acreditación de la fecha de inserción se realiza mediante certificación de los administradores (artículo 32.1 Ley 3/2009).

3. Publicación gratuita del hecho de la inserción en el BORME (artículo 32.1 y 2 Ley 3/2009) dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la última certificación (en el caso de inserción en la web corporativa). En los casos de depósito en el Registro Mercantil (por no existir página web corporativa), la Ley no prevé este plazo de cinco días.

4. Simultáneamente / después de la publicación gratuita en el BORME (¡pero no antes!): Publicación del anuncio de convocatoria de las juntas de socios de las sociedades intervinientes (artículo 32.3 Ley 3/2009).

Atención: la inserción / el depósito como la publicación de este hecho “deberán efectuarse con un mes de antelación, al menos, a la fecha prevista para la celebración de la junta general que haya de acordar la fusión”. Dado que no es previsible la fecha exacta de la publicación gratuita de la inserción / del depósito, es conveniente fijar la fecha de la junta general una vez comprobada la publicación gratuita. En cualquier caso, la publicación de la convocatoria no podrá realizarse antes de la publicación de la inserción o del depósito del proyecto en el BORME (artículo 32.3 Ley 3/2009).

5. Al menos un mes después de la publicación de la convocatoria: Celebración de la junta general de socios (artículo 40.2 Ley 3/2009) con adopción del acuerdo de fusión.

2. Convocatoria de la junta de socios

La publicación de la convocatoria o la comunicación individual de ese anuncio a los socios deberán incluir las menciones mínimas del proyecto de fusión legalmente exigidas, y harán constar la fecha de inserción de los documentos exigidos según el artículo 39 (información sobre la fusión) Ley 3/2009 en la página web o, si la sociedad interviniente no tuviera página web, el derecho de los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representante de los trabajadores a examinar en el domicilio social copia de esos documentos, así como a obtener la entrega o el envío gratuito de los mismos (artículo 40.2 Ley 3/2009).

Cuando la fusión se realice mediante la creación de una nueva sociedad, el acuerdo de fusión deberá incluir las menciones legalmente exigidas para la constitución de aquélla (artículo 40.3 Ley 3/2009).

3. Contenido del acuerdo de fusión

Se expresan necesariamente las circunstancias contenidas en el proyecto común de fusión (ver artículo 40.1 Ley 3/2009: “ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión”). No es posible aprobar en la Junta de socios modificación alguna del proyecto (ver artículo 40.1 Ley 3/2009: equivaldrá al rechazo de la propuesta”), debiendo iniciarse en su caso un nuevo proceso de fusión. El acuerdo de fusión ha de ajustarse, además, a las reglas del artículo 228 del Reglamento del Registro Mercantil que coincide, prácticamente, con lo previsto en el artículo 31 Ley 3/2009 sobre el proyecto común.

4. Exigencias especiales del acuerdo de fusión

El artículo 41 Ley 3/2009 prevé el consentimiento imprescindible al acuerdo de fusión de los socios que, por virtud de fusión, pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales, los socios de las sociedades que se extingan que hayan de asumir obligaciones personales en la sociedad resultante de la fusión, así como de los titulares de derechos especiales distintos de las acciones o participaciones cuando no disfruten, en la sociedad resultante de la fusión, de derechos equivalentes a los que les correspondían en la sociedad extinguida.

5. Acuerdo unánime de fusión

El acuerdo de fusión podrá adoptarse, por supuesto, en junta universal y de forma unánime (para ser más preciso, “por unanimidad de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho”). Para este caso el artículo 42 prevé una reducción importante de los requisitos formales previstos en la Ley 3/2009:

a) No es necesario publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley (artículo 32 y artículo 39 Ley 3/2009), esto es, se prescinde de los siguientes trámites:

  • Inserción del proyecto común en la web corporativa o depósito en el Registro Mercantil con publicación gratuita de este hecho en el BORME (artículos 32.1 y 32.2 Ley 3/2009).
  • Publicación del anuncio de la convocatoria de las juntas. Igualmente no resulta necesaria la comunicación individual de la convocatoria a los socios cuando el acuerdo es adoptado de forma unánime y en junta universal.

b) No es necesario el informe de administradores sobre el proyecto de fusión (artículo 33 Ley 3/2009)

c) ¿Obligación de informar?

Es dudoso en qué medida afecta esta simplificación formal a la obligación de informar a los socios, obligacionistas y titulares de derechos especiales sobre la fusión. El artículo 39 Ley 3/2009 prevé la inserción de la información obligatoria en la página web corporativa, si existe, y en su defecto establece la obligación de poner la información a disposición de los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y de los representantes de los trabajadores”. En el artículo 32 Ley 3/2009, la inserción del proyecto de fusión opera como paso previo a la publicación del mismo en el BORME. Sin embargo, en el artículo 39 Ley 3/2009 los documentos insertados en la web corporativa (información sobre la fusión) no se publicarán en el BORME, por lo que podemos concluir que la obligación de informar no es un acto de publicidad ni depósito en el sentido del artículo 42.1 Ley 3/2009 y por tanto persiste aún en el caso de adoptarse el acuerdo de fusión de forma unánime.

En cualquier caso, en ningún caso la inaplicación de las normas de publicidad podrá restringir los derechos de información de los representantes de los trabajadores (artículo 42.2 Ley 3/2009).

6. Publicación del acuerdo de fusión

Como regla general, el acuerdo de fusión se publica tanto en el BORME como en un “diario de gran circulación en las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio”. En este anuncio se hará constar el derecho de los socios y acreedores de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de fusión, así como el derecho de oposición que corresponde a los acreedores (artículo 43.1 Ley 3/2009).

El artículo 43.2 Ley 3/2009 dispone que no será necesaria la publicación cuando se comunique individualmente por escrito a todos los socios y acreedores de las sociedades participantes en la fusión.

Consulta la primera parte: La Fusión. Análisis del Procedimiento común y de supuestos especiales. Parte I Consulta la segunda parte: La Fusión. Análisis del Procedimiento común y de supuestos especiales. Parte II

Consulta la tercera parte: La Fusión. Análisis del Procedimiento común y de supuestos especiales. Parte III

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