La Fusión. Análisis del Procedimiento común y de supuestos especiales. Parte I

La Fusión. Análisis del Procedimiento común y de supuestos especiales. Parte I - INEAF

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18/09/2013

Primera parte de nuestra serie de seis publicaciones "La Fusión. Análisis del Procedimientos común y de supuestos especiales".

A. PREPARACIÓN (“PROTOCOLOS DE FUSIÓN”)

La elaboración de los denominados “protocolos de fusión” no es vinculante pero permite adoptar las ideas básicas para el desarrollo del proyecto de fusión. Se trata, por tanto, de la preparación del proyecto de fusión.

1. Aspectos económicos

a) Valoración de las sociedades

Se puede acudir a cualquiera de los criterios habituales de valoración de empresas: valor teórico contable/valor de capitalización de resultados/valor en liquidación o venta, etc.

b) Acuerdo de ampliación del capital social de la sociedad absorbente

La cifra de la ampliación del capital social en la sociedad absorbente (si procede) se determina en función del valor razonable aportado por la sociedad absorbida, y no puede superar al valor del patrimonio recibido. Si existe una diferencia entre el valor del patrimonio aportado y el valor nominal del capital ampliado, se produce una prima de emisión o asunción de dichas participaciones. En el informe de expertos sobre el proyecto de fusión (si resulta aplicable), constará si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al aumento de capital de la sociedad absorbente.

c) Tipo de canje (artículo 25 Ley 3/2009)

Los socios de la sociedad absorbida sufren una especie de permuta de títulos, es decir que a cambio de sus participaciones en la sociedad absorbida, reciben un número proporcional de participaciones de la sociedad absorbente más, en su caso, una compensación monetaria complementaria, de manera que sea posible mantener el equilibrio de las aportaciones realizadas con los títulos recibidos. Precisa determinar el valor razonable del patrimonio aportado por la entidad absorbida. Según la definición del “valor razonable” del PGC, dicho valor deberá ser una cantidad que se pactaría entre partes independientes (no vinculadas). Por lo tanto, en el procedimiento de fusión general se exige un informe de valoración realizado por expertos independientes.

2. Aspectos jurídicos

Antes de la suscripción del proyecto común de fusión, las partes entran en contacto a través de tratos preliminares con una posible responsabilidad precontractual:

a) Carta de intenciones (Letter of intent): no tiene carácter vinculante. Contenido habitual de la carta de intenciones:

● Plazo y calendario para ejecutar la Due Diligence y la obligación de la sociedad objeto de revisión (sociedad absorbida) de facilitar el acceso a las instalaciones, documentos, etc.

● Compromiso de confidencialidad por parte del comprador sobre la propia negociación y con respecto a la información facilitada.

● Asunción por el comprador de un compromiso de exclusividad en virtud del cual se obliga a no negociar ni a concluir una compraventa o transacción similar con un tercero durante un período determinado.

b) Due Diligence.

c) Calendario de fusión.

B. EL PROYECTO COMÚN DE FUSIÓN (ARTÍCULO 30 LEY 3/2009)

1. Definición y carácter obligatorio

Es el documento fundamental de la operación, donde se sientan las bases y se contienen los elementos sobre los que, posteriormente, han de decidir las juntas de socios de las sociedades involucradas en la fusión. Antes de la Ley 1/2012, de 22 de junio, el proyecto no era preceptivo en determinados casos (procedimiento simplificado). Sin embargo, debido a los cambios normativos dicho proyecto ahora resulta imprescindible en todas las fusiones.

2. Elaboración y validez

Los administradores de cada sociedad interviniente deben redactar y firmar el proyecto común (artículo 30.1 Ley 3/2009), y se abstendrán de realizar cualquier clase de acto o de concluir cualquier contrato que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o modificar sustancialmente la relación de canje de las acciones, participaciones o cuotas (artículo 30.2 Ley 3/2009). El proyecto de fusión queda sin efecto si no es aprobado dentro de los seis meses siguientes a su fecha (artículo 30.3 Ley 3/2009).

3. Contenido

a) Contenido mínimo del proyecto común de fusión

El artículo 31 Ley 3/2009 señala el contenido mínimo (“al menos”) del proyecto común. Este contenido mínimo se refiere, lógicamente, a las fusiones sometidas el procedimiento general. De esta manera, el proyecto común debe incluir las siguientes menciones:

1.ª La denominación, el tipo social y el domicilio de las sociedades que se fusionan y de la sociedad resultante de la fusión, así como los datos identificadores de la inscripción de aquéllas en el Registro Mercantil.

2.ª El tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas, la compensación complementaria en dinero que se hubiera previsto y, en su caso, el procedimiento de canje.

3.ª La incidencia que la fusión haya de tener sobre las aportaciones de industria o en las prestaciones accesorias en las sociedades que se extinguen y las compensaciones que vayan a otorgarse, en su caso, a los socios afectados en la sociedad resultante.

4.ª Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad resultante a quienes tengan derechos especiales o a los tenedores de títulos distintos de los representativos de capital o las opciones que se les ofrezcan.

5.ª Las ventajas de cualquier clase que vayan a atribuirse en la sociedad resultante a los expertos independientes que hayan de intervenir, en su caso, en el proyecto de fusión, así como a los administradores de las sociedades que se fusionan, de la absorbente o de la nueva sociedad.

6.ª La fecha a partir de la cual los titulares de las nuevas acciones, participaciones o cuotas tendrán derecho a participar en las ganancias sociales y cualesquiera peculiaridades relativas a este derecho

7.ª La fecha a partir de la cual la fusión tendrá efectos contables de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad.

8.ª Los estatutos de la sociedad resultante de la fusión.

9.ª La información sobre la valoración del activo y pasivo del patrimonio de cada sociedad que se transmita a la sociedad resultante.

10.ª Las fechas de las cuentas de las sociedades que se fusionan utilizadas para establecer las condiciones en que se realiza la fusión.

11.ª Las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración y la incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa.

b) Especialidades en las fusiones en general y las fusiones intragrupo

En relación con la indicación de la fecha a partir de la cual la fusión tiene efectos contables según el Plan General de Contabilidad, podemos observar en la práctica una cláusula que establece que la fusión tendrá efectos contables a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Mercantil. Sin embargo, esta cláusula, por muy razonable que sea (encuentra apoyo en la consulta nº 1 del ICAC publicada en su Boletín de Septiembre de 2008: criterio de la toma de control efectivo por la sociedad adquirente), desde la entrada en vigor del Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, ya no es válida en todos los casos. De acuerdo con el punto 2.2.2 de la Norma de Registro y Valoración 21ª del Plan General de Contabilidad (Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre), en su redacción dada por el citado Real Decreto 1159/2010, en las operaciones de fusión entre “empresas del grupo” la fecha de efectos contables será necesariamente la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión, siempre que sea posterior al momento en que las sociedades se hubiesen incorporado al grupo. A modo de ejemplo, en una fusión propia (el socio único absorbe a la sociedad participada íntegramente por él) entre sociedades cuyo ejercicio coincide con el año natural, las operaciones realizadas por la sociedad absorbida se considerarían realizadas por la sociedad absorbente, a efectos contables, a partir del 1 de enero del año en que la fusión se lleva a efecto, todo ello de acuerdo con la NRV 21ª en su punto 2.2.2. En estos casos las sociedades intervinientes no pueden disponer de la fecha a partir de la cual la fusión tiene efectos contables.

Sobre esta cuestión se han pronunciado, entre otros, José Ángel García-Valdecasas Butrón, Registrador Mercantil de Granada, en un artículo publicado en www.notariosyregistradores.com (artículo “FECHA A EFECTOS CONTABLES EN FUSIONES Y ESCISIONES DE SOCIEDADES”) –muy interesante también a la hora de determinar a qué tipo o tipos de “grupo” se refiere la NRV 21ª:

“Una cuestión candente y de gran trascendencia es la determinación de la fecha a efectos contables en fusiones y escisiones de sociedades. […]. Ahora bien para la determinación de cuál sea esta fecha debemos distinguir entre fusiones y escisiones de sociedades en general y fusiones y escisiones intragrupo:

A) Fusiones y escisiones en general.

Para estos casos el ICAC ha determinado, en consulta nº 1 publicada en su Boletín de Septiembre de 2009, que la fecha a efectos contables de fusiones y escisiones debe ser la de la toma de control efectivo por la sociedad adquirente y, por tanto, dicha fecha a fijar en todo caso en el proyecto será una de las dos siguientes:

  • O la de la toma del acuerdo por las Juntas Generales de las distintas sociedades que participan en la fusión o escisión.
  • O la fecha de la inscripción en el Registro Mercantil.

La elección de la concreta fecha entre las dos anteriores será, obviamente, facultad del órgano de administración de las distintas sociedades.

B) Fusiones y escisiones intragrupo.

Para la determinación de la fecha a efectos contables en fusiones y escisiones intragrupo, debemos tener en cuenta el Real Decreto 1159/2010 de 17 de Septiembre por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad.

Según el apartado 2.2.2 de la norma de registro y valoración 21.ª, Operaciones entre empresas del grupo, incluida en la segunda parte del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, modificada por el Real Decreto antes citado, debemos distinguir dos supuestos:

  • Que todas las sociedades que se fusionen o escindan formen parte del grupo con anterioridad al inicio del ejercicio en que se acuerda la fusión o escisión: la fecha a efectos contables será precisamente la del inicio del ejercicio.
  • Que alguna de las sociedades que se fusionan o escinden (escindida o beneficiaria ya existente) haya entrado a formar parte del grupo con posterioridad al inicio del ejercicio: la fecha a efectos contables será precisamente la de la adquisición.

Para centrar la obligatoriedad de las normas anteriores debemos señalar que, según el artículo 1 del Real Decreto 1159/2010, son sociedades incluidas en la consolidación las sociedades dependientes, multigrupo y asociadas. Es decir, debemos tener en cuenta los dos conceptos de grupo que existen en nuestro derecho tras la reforma contable de la Ley 16/2007:

  • Uno, el regulado por el artículo 42 del Código de Comercio, que podríamos denominar grupo subordinación, formado por una sociedad dominante y otra u otras dependientes controladas por la primera.
  • Y otro, el llamado grupo de coordinación, integrado por empresas controladas por cualquier medio por una o varias personas, físicas o jurídicas, que actúen conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias, previsto en la indicación decimotercera del artículo 260 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en las normas de elaboración de las cuentas anuales (NECA) n.º 13. Empresas del grupo, multigrupo y asociadas del Plan General de Contabilidad y nº 11 del Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas.

Entendemos que todo ello deberá hacerse constar con claridad y precisión en el Proyecto de fusión y escisión a depositar en el Registro Mercantil. Es decir, que el apartado del Proyecto relativo a los efectos contables de la fusión y escisión no debe limitarse a constatar sin más una fecha, sino que la fecha que se señale debe ser debidamente explicada y justificada, en base a las reglas anteriores, por el órgano de administración de las distintas sociedades para que el Proyecto pueda ser depositado”.

El ICAC señala en la consulta nº 1 de septiembre de 2008 sobre esa cuestión, que:

“Sin embargo a partir de la entrada en vigor de la normativa que emana de la Ley 16/2007, cabe concluir que, de acuerdo con el contenido del nuevo Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, conforme a la metodología de registro contable de las fusiones que queden ubicadas en el ámbito de aplicación de la norma relativa a combinaciones de negocios, no puede designarse de forma potestativa una fecha de fusión a efectos contables distinta de la fecha de adquisición del control”.

Y: “En el caso de fusiones entre empresas del grupo, desde una perspectiva económica, no existe impedimento para que las sociedades puedan pactar una fecha de eficacia contable de la fusión anterior a la fecha en la que ésta se apruebe o inscriba (y siempre que sea posterior al momento en que dichas empresas formen parte del grupo), considerando siempre el límite del inicio del ejercicio (cuando el ejercicio coincide con el año natural, el 1 de enero), porque el carácter anual de las cuentas obligará en cualquier caso a las sociedades intervinientes a formular sus cuentas anuales en los tres primeros meses del ejercicio siguiente”.

Respecto de las demás fusiones (entre sociedades que no formen grupo), el ICAC señala que “tras la entrada en vigor del Nuevo Plan de Contabilidad, la fecha a partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extingan habrán de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a la que traspasan su patrimonio, será la de toma de control efectivo por la sociedad adquirente y, por tanto, sólo a partir de la fecha en que se adopte el acuerdo de la junta de accionistas de la sociedad adquirida sobre el proyecto de fusión, siempre que contenga pronunciamiento sobre la asunción de control del negocio por la adquirente, aunque no podrá referirse a un momento anterior”.

En este contexto señala José Ángel García-Valdecasas Butrón, en el artículo antes señalado, que:

“5ª. Parece, a la vista de lo anterior, que lo más razonable, en fusiones o escisiones en general, es decir que no sean intragrupo, será fijar como fecha a efectos contables de la fusión o escisión la de la fecha de la toma del acuerdo por la sociedad adquirida, que normalmente debe coincidir con la fecha de la Junta de la sociedad adquirente, por utilizar la terminología de la consulta.

6ª. Por consiguiente llama la atención que en sus puntualizaciones Javier Oñate diga que lo más razonable, como fecha a efectos contables, es la de la escritura, por ser en ese momento en el que queda fehacientemente acreditada la toma de control de la sociedad absorbida, sin que exista ninguna razón válida para ello. Es sabido que en fusiones y escisiones, desde el momento del depósito del proyecto de fusión o escisión, hasta la publicación de los anuncios de convocatorias de la Juntas, hasta las mismas celebraciones de la Juntas generales, que incluso lo pueden ser ante notario, existen fechas más que fehacientes para acreditar la efectiva toma de control de la sociedad o sociedades adquiridas, sin necesidad de esperar al otorgamiento de la escritura. La elevación a público de los acuerdos sociales, aparte de las importantes manifestaciones que en la escritura deben hacerse, sólo significa eso, la constatación pública de unos acuerdos que ya han sido adoptados con anterioridad y que es requisito imprescindible para practicar la inscripción.

[…] 8ª. … Por ello parece que lo normal será que, a partir de ahora, la fecha de registro contable sea la de la toma del acuerdo, fecha perfectamente conocida y controlada por los promotores de la fusión y no una fecha posterior, escritura o inscripción, que sólo puede ser conocida por aproximación y nunca con certeza absoluta. Pero si por cualquier circunstancia no pudiera señalarse como fecha de efectos contables la del acuerdo, parece mucho más razonable señalar como fecha la de la inscripción en el RM, fecha que puede ser perfectamente pactada, pues los efectos o “eficacia” de la fusión se producen a partir de dicha fecha, sin que la misma exista antes de la inscripción en el RM, y con fuertes cortapisas para su anulación, una vez inscrita (Cfr. artículos 46 y 47 Ley 3/2009). Además, esta fecha para el empresario contará con la inestimable ventaja de no tener que deshacer ninguna contabilidad, si la fusión, por adolecer de algún defecto insubsanable, no llegara a inscribirse”.

4. Publicidad

a) Inserción en la página web y publicación gratuita en el BORME (artículo 30.1 Ley 3/2009)

Los administradores de las sociedades intervinientes están obligados a insertar el proyecto común de fusión en la página web (siempre que esté registrada y publicada en el sentido del artículo 11 bis LSC) de cada una de las sociedades, sin perjuicio de poder depositar voluntariamente un ejemplar del proyecto común de fusión, en el o los Registros Mercantiles competentes.

El Registrador Mercantil competente tramitará la publicación gratuita del hecho de la inserción o del depósito del proyecto de fusión en el BORME, con expresión de la página web en que figure y de la fecha de la inserción.

La inserción en la web del proyecto y la fecha de la misma se acreditarán mediante la “certificación del contenido de aquélla”, remitido al correspondiente Registro Mercantil, debiéndose publicar en el BORME dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la última certificación.

b) Depósito en el Registro Mercantil y posterior publicación gratuita en el BORME (artículo 30.2 Ley 3/2009)

Si alguna de las sociedades que participan en la fusión careciera de página web, los administradores están obligados a depositar un ejemplar del proyecto común de fusión en el Registro Mercantil en que estuviera inscrita. Efectuado el depósito, el Registrador competente comunicará al Registrador Mercantil Central, para su inmediata publicación gratuita en el BORME, el hecho del depósito y la fecha en que hubiera tenido lugar.

c) Aspectos temporales

De conformidad con el artículo 32.1 Ley 3/2009, en el caso de la inserción del proyecto común de fusión en la página corporativa, la publicación de la inserción deberá publicarse en el BORME “dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la última certificación”. Por lo tanto, en el caso de emitirse varias certificaciones –una por cada sociedad interviniente– el Registrador Mercantil remitirá cada una al Registro Mercantil Central para su publicación, sin embargo el plazo de 5 días de dicha publicación empieza a computar una vez presentadas todas las certificaciones. En la práctica es conveniente expedir una única certificación de todos los administradores de todas las sociedades intervinientes, señalando que se trata de una certificación única y agilizar así su publicación en el BORME. En este sentido se ha pronunciado el Registrador Mercantil José Ángel García Valdecasas Butrón (Granada):

“Ya hicimos notar, al comentar el artículo 32 reformado por la Ley 25/2011, que era una de sus lagunas pues diciéndose que la publicación del proyecto en la web debía publicarse en el BORME, no se establecía medio alguno para ello, quedando en el aire de quién era la obligación. La norma tampoco ahora es muy clara pues no se dice cuál será el contenido de la certificación, ni quién puede expedirla. En cuanto a lo segundo debe ser por persona con facultad certificante sin necesidad de legitimación de firmas pues para el depósito del proyecto tampoco era necesaria la legitimación y, en definitiva, esta certificación lo que constata es un hecho fácilmente comprobable por el registrador. Y en cuanto a su contenido parece que debe limitarse a decir que en tal fecha quedó insertado el proyecto en la web de la sociedad. Tampoco queda claro si la remisión al BORME debe hacerse a medida que llegan las certificaciones de cada una de las sociedades fusionadas, o cuando todas hayan llegado. Parece que será, en este último caso, lo que obliga a que al menos en la certificación se diga y se den los datos de las sociedades que participan en la fusión.

Todo ello debe ser regulado en el futuro RRM, sugiriéndose que al igual que se regula un proyecto común de fusión suscrito por los administradores de todas las sociedades intervinientes, se regule una certificación común para la publicación en el BORME suscrito por los administradores de todas las sociedades, lo que es obvio que podrá hacerse ahora aunque no esté expresamente regulado.” (Fuente: www.notariosyregistradores.com, artículo “LEY 1/2012, DE 22 DE JUNIO, DE SIMPLIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DE FUSIONES Y ESCISIONES DE SOCIEDADES DE CAPITAL”).

La inserción en la página web y la publicación de este hecho en el BORME deberán efectuarse con un mes de antelación, al menos, a la fecha prevista para la celebración de la junta general que haya de acordar la fusión. La inserción del proyecto de fusión en la página web deberá mantenerse hasta que finalice el plazo para el ejercicio por los acreedores del derecho de oposición a la fusión (artículo 32.1 in fine Ley 3/2009).

Además, establece el artículo 32.3 Ley 3/2009 que la publicación del anuncio de convocatoria de las juntas de socios que hayan de resolver sobre la fusión o la comunicación individual de ese anuncio a los socios no podrá realizarse antes de la publicación de la inserción o del depósito del proyecto en el BORME.

Sobre los aspectos temporales de la publicidad (artículo 32 Ley 3/2009) se ha pronunciado también el notario y Registrador de la Propiedad Pedro Ávila Navarro (Girona):

“Según el artículo 32.1 Ley 3/2009, los administradores están obligados a insertar el proyecto común de fusión en la página web de cada una de las sociedades que participan en la fusión, sin perjuicio de poder depositar voluntariamente un ejemplar del proyecto común de fusión en el Registro Mercantil correspondiente a cada una de las sociedades que participan en ella; obsérvese que el depósito en el Registro Mercantil es estrictamente voluntario y no dispensa de la publicación en la web social, si ésta está inscrita y publicada. La inserción se publicará en el «BORME» (el hecho de la inserción del proyecto de fusión en la página web se publicará de forma gratuita en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», con expresión de la página web en que figure y de la fecha de la inserción), a cuyo efecto los administradores deben comunicarlo al Registro Mercantil, que promoverá la publicación (la inserción en la web del proyecto y la fecha de la misma se acreditarán mediante la certificación del contenido de aquélla, remitido al correspondiente Registro Mercantil, debiéndose publicar en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la última certificación). Este sistema de publicidad (debido a redacción del artículo por Real Decreto Legislativo 9/2012, y después por Ley 1/2012) deja obsoleta la parte del artículo 226 del Reglamento del Registro Mercantil que trata del depósito como obligatorio en todo caso.

Y la inserción del proyecto de fusión en la página web deberá mantenerse hasta que finalice el plazo para el ejercicio por los acreedores del derecho de oposición a la fusión, es decir, hasta que transcurra un mes, contado desde la fecha de publicación del último anuncio del acuerdo por el que se aprueba la fusión o, en caso de comunicación por escrito a todos los socios y acreedores, del envío de la comunicación al último de ellos (artículo 44 Ley 3/2009). El mantenimiento del anuncio será responsabilidad de los administradores (ver artículo 11 ter Ley de Sociedades de Capital), deberá indicarse en la certificación que hagan los administradores sobre el proceso de fusión, y esa afirmación será, en principio, suficiente prueba (ver también artículo 11 ter Ley de Sociedades de Capital).

El depósito en el Registro Mercantil sólo es obligatorio si la sociedad no tiene página web inscrita y publicada (artículo 32.2 Ley 3/2009: si alguna de las sociedades que participan en la fusión careciera de página web, los administradores están obligados a depositar un ejemplar del proyecto común de fusión en el Registro Mercantil en que estuviera inscrita. Efectuado el depósito, el registrador comunicará al Registrador Mercantil Central, para su inmediata publicación gratuita en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil», el hecho del depósito y la fecha en que hubiera tenido lugar).

La obligación de publicidad es individual para cada una de las sociedades participantes en la fusión: cabe que una tenga página web y haya de insertar el proyecto en ella, y otra no la tenga y haya de acudir al depósito.

El eventual depósito es objeto de calificación por el registrador mercantil; según el artículo 226 RRM (redacción adecuada a una anterior de la Ley, que exigía el depósito en todo caso), dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha del asiento de presentación, el Registrador calificará exclusivamente si el documento presentado es el exigido por la Ley y si está debidamente suscrito. Cumplidos estos requisitos, tendrá por efectuado el depósito, practicando las correspondientes notas marginales en el diario y en la hoja abierta a la sociedad. En caso contrario procederá de acuerdo con lo dispuesto para los títulos defectuosos. En realidad se trata de una calificación registral sobre el proyecto común de fusión limitada a si aquello es realmente un proyecto de fusión, lo que impide considerarla como un visto bueno a todo lo actuado, y no obsta a una nueva calificación de los requisitos del proyecto cuando la escritura se presente a inscripción. La remisión a lo dispuesto para los títulos defectuosos se refiere a la nota negativa que debe poner el Registro Mercantil y a la posibilidad de recurrir contra ella.

Cuando el proyecto no se deposita en el Registro Mercantil, sino que se inserta en la página web, debe suponerse que el registrador calificará también si el documento insertado es el exigido por la Ley y la suscripción –en este caso de la comunicación y de la certificación–, para evitar que siga adelante una fusión sobre la que no se hubiera hecho un verdadero proyecto; por eso el artículo 32 Ley 3/2009 exige la comunicación el Registro Mercantil no sólo del hecho de la inserción, sino del contenido de la web.

A partir de la publicación en el «BORME», y no antes, podrá hacerse la convocatoria de la junta; según el artículo 32.4 Ley 3/2009, la publicación del anuncio de convocatoria de las juntas de socios que hayan de resolver sobre la fusión o la comunicación individual de ese anuncio a los socios no podrá realizarse antes de la publicación de la inserción o del depósito del proyecto en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». La Ley no es muy precisa al hablar del anuncio de convocatoria de las juntas, como si todas las juntas se convocaran a la vez en un único anuncio; como no es así, deberá entenderse que cada sociedad puede convocar su junta desde la publicación de su anuncio (si no fuese así, y cada sociedad tuviese que esperar a todas las publicaciones, la Ley tendría que hablar de «anuncios» y no de anuncio; sintácticamente, el singular casa con la correspondencia distributiva, como si dijese «el anuncio de cada convocatoria...»).

El artículo 32.1 Ley 3/2009 (párrafo dedicado sólo al caso de publicidad en la página web, no al depósito en el Registro Mercantil) dice además que la inserción en la página web y la publicación de este hecho en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» deberán efectuarse con un mes de antelación, al menos, a la fecha prevista para la celebración de la junta general que haya de acordar la fusión; el párrafo está dedicado sólo al caso de publicidad en la página web, no al depósito en el Registro Mercantil por falta de página web, y quizá debería referirse a los dos casos; pero la cuestión parece intrascendente, porque si, como se ha visto, la publicación del anuncio no puede hacerse antes de publicación en el «BORME» de la inserción o del depósito (artículo 32.3 Ley 3/2009), y la convocatoria tiene que hacerse con un mes de antelación en cualquier clase de sociedad mercantil (artículo 40 Ley 3/2009), huelga la previsión del artículo 32.1 Ley 3/2009.

El artículo 42 Ley 3/2009 hace innecesarios la inserción o el depósito en caso de acuerdo de fusión en junta universal y por unanimidad” (Fuente: www.notariosyregistradores.com, artículo “FORMULACIÓN NOTARIAL PARA LA LEY DE SIMPLIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DE FUSIONES Y ESCISIONES DE SOCIEDADES DE CAPITAL”).

 

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