¿Es legal la gestación subrogada en España

La gestación subrogada en España se ha convertido en eco de todos los medios de comunicación, en los últimos días, tras salir a la luz el caso de “Ana Obregón”. ¿Por qué está siendo tan polémico este caso?, ¿es legal?

Comencemos por lo básico: ¿qué es la gestación subrogada?

La gestación subrogada más comúnmente conocida como vientre de alquiler, supone una técnica de reproducción, y así lo define la RAE, por la que “una mujer, previo acuerdo o contrato, cede su capacidad gestante para que le sea implantado un embrión ajeno, engendrado mediante fecundación in vitro, comprometiéndose a entregar el nacido al término de su embarazo, es decir, que por esta técnica una mujer gesta a un bebé que finalmente no será su hijo”.

Los tipos de gestación subrogada

Como ya se ha comentado, la gestión subrogada supone un proceso por el cual una mujer dará a luz al hijo de otra persona. No obstante, dependiendo de cómo se realice esa gestación habrá componente genético o no, de la mujer gestante o madre sustituta. En el primer caso, estaríamos hablando de una gestación subrogada tradicional o parcial, mientras que en el segundo caso, hablaríamos de una gestación subrogada gestacional o completa.

¿Cómo funciona cada una? Veámoslo:

• Gestación subrogada tradicional o parcial: En este tipo la mujer gestante sí aporta carga genética porque cede sus propios óvulos, que a la vez son inseminados por el esperma del padre intencional o de un donante.
• Gestación subrogada gestacional o completa: En este tipo la mujer gestante no aporta carga genética porque no cede sus propios óvulos. Aquí se usa el óvulo de la madre intencional o de una donante, que a su vez es fecundado con el esperma del padre intencional o de un donante. En este caso, el embrión se implanta en el útero de la mujer sustituta mediante la técnica de “transferencia de embriones”.

¡PARA DESTACAR! En la mayoría de los países en los que se permite llevar a cabo la gestación subrogada solo se encuentra legalizada la gestación subrogada completa.

Por lo tanto, y conociendo estos dos tipos de gestación subrogada, podemos entender que el concepto dado en la siguiente Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, nº 826/2011, de 23 de noviembre de 2011, es más preciso:

“Consiste en un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos”.

La realidad de la gestación subrogada en España y en resto del mundo

Al comienzo de este artículo lanzábamos una pregunta clave: ¿es legal lo que ha hecho Ana obregón?

Para responder a esta pregunta hay que partir de la legislación recogida en nuestro país, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Esta normativa, en su artículo 10, dispone la prohibición expresa de la gestación por sustitución estableciendo tres aspectos clave:

1º.- La nulidad de pleno derecho del contrato por el que se acuerda la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2º.- Que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución viene determinada por el parto, es decir, que la madre legal es la que gesta y da a luz, independientemente de la técnica de gestación subrogada que se haya empleado.

3º.- Que es posible, ante este caso, que el padre biológico emprenda una acción de reclamación de paternidad.

Para mayor reafirmación de esa ilegalidad la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (más conocida como “nueva Ley del aborto”) prohíbe expresamente la promoción comercial de la gestación por sustitución y en su preámbulo reconoce a la gestación subrogada como “una forma grave de violencia reproductiva” contra las mujeres.

Pero su caso no ha sido en España por lo que, en principio, sería legal.

¿Qué ocurre si se tiene un hijo por gestación subrogada en España?

Visto todo lo anterior la respuesta a esta pregunta es clara. Ese niño nacido en España, mediante gestión subrogada, es hijo de la mujer que hubiese dado a luz.

Pero ¿y si el niño ha nacido, mediante esta técnica de reproducción, en el extranjero?

A pesar de la prohibición expresa que regula nuestra normativa, la búsqueda de hijos por personas españolas mediante el método de gestación subrogada en destinos como Estados Unidos o Canadá, porque regulan la legalidad de la gestación subrogada, es una realidad.

¡OJO! Estados Unidos es un estado federal por lo que hay estados donde está prohibida la gestación subrogada.

Por ende, aquí el debate está más bifurcado porque ya se conocen numerosos casos públicos, previos al mediático actualmente, en los que los padres intencionales han vuelto a España con ese niño recién nacido.

¿Se puede registrar la filiación biológica?

Como hemos comentado, nuestra normativa dice que “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución viene determinada por el parto”, pero aquí entra en juego el interés superior de menor que predomina a la hora de dar luz verde a la filiación de los niños nacidos mediante este método, valorando, a efectos de las posibles vías de filiación, si hay o no aportación de material genético por parte de las personas que han usado la gestación subrogada para tener al bebé.

Entonces, ¿hay casos de inscripción de niños nacidos en el extranjero mediante gestación subrogada en España?

Sí. De hecho, el trámite para inscribir la filiación requiere, simplemente, que exista una resolución judicial que acredite que el niño es de la persona o personas que pretende inscribir esa filiación, además de cumplir con los requisitos establecidos por la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución para las resoluciones judiciales extranjeras.

Recordemos que, en la gestación subrogada, en la mayoría de las ocasiones, hay material genético de, al menos, una de las partes que pretende ser el padre o madre intencional, por lo que la resolución judicial reconocería ese parentesco biológico (filiación por naturaleza) y que, además, se estaría cumpliendo con lo establecido en el artículo 113 del Código Civil:

“La filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado”.

¡OJO! En España la paternidad biológica se presume.

¿Y si solo hay material genético por una de las partes o por ninguna?

En este caso ya no se podría valorar la figura de la filiación biológica en la persona que no ha aportado material genético.

¿Y la persona que no ha aportado material genético no tendría ningún tipo de filiación con ese niño?

Sí, mediante la adopción tal y como establece el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 277/2022, de 31 de marzo de 2022:

“El Tribunal Supremo declara que el contrato de gestación por sustitución del caso enjuiciado entraña un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables. Ambos son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad….

Pese a los convenios internacionales y las disposiciones legales que declaran la nulidad de pleno derecho de esta práctica y proscriben la publicidad atentatoria a la dignidad de la persona, la realidad es que las agencias de intermediación actúan y se publicitan libremente en España, y que el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación subrogada comercial entra en España y acaba integrado de manera estable en un núcleo familiar de facto.

Según esta sentencia del Tribunal Supremo, la satisfacción del interés superior del menor en este caso conduce a que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente deba obtenerse por la vía de la adopción.

Esta solución satisface el interés superior del menor como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general.

En resumen, en caso de que una de las partes sí hubiese aportado material genérico y la otra no, la primera podría declarar la filiación por naturaleza, mientras la segunda tendría que hacerlo por la vía de la filiación adoptiva.

Para más información sobre el trámite de inscripción revise el siguiente enlace.

Conclusiones

Lo que sí queda patente son dos cosas:

1º.- Pese a la prohibición de la gestación subrogada, obtienen la filiación y la nacionalidad los hijos de padre o madre aportantes del material biológico.

2º.- Que solo los que tienen un determinado nivel económico son los que tienen acceso a este tipo de técnica de reproducción.