Hipotecas unilaterales a favor del Tesoro Público y Actos Jurídicos Documentados

La Agencia Tributaria, o cualquier otro organismo público a nivel autonómico o local, puede acordar conceder a una sociedad mercantil un aplazamiento/fraccionamiento de pago, con la condición de que en el plazo máximo de dos meses se constituya como garantía una hipoteca inmobiliaria unilateral a favor del Tesoro Público, con inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad correspondiente. Una vez inscrita dicha hipoteca, la Agencia Tributaria dispone de otros dos meses para comunicar al Registro de la Propiedad que ha aceptado la hipoteca constituida a su favor.

Viene siendo habitual que las administraciones autonómicas exijan el pago del 1% (en algunas comunidades autónomas el 1,5%) de Actos Jurídicos Documentados por la constitución de la hipoteca unilateral a favor del Estado. Su criterio se basa en que, en el momento de constituirse la hipoteca, todavía no está confirmado que la Agencia Tributaria la vaya a aceptar (tiene dos meses para ello), por lo que entienden que todavía no ha adquirido el bien o derecho, y en aplicación del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITP Y AJD), será sujeto pasivo “en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.

Según esto, al ser la sociedad mercantil la que insta el documento notarial (constituye de forma unilateral la hipoteca a favor del Tesoro Público), será sujeto pasivo la empresa y, por consiguiente, deberá tributar por  AJD, y la base imponible será la responsabilidad hipotecaria.

Sin embargo, existe jurisprudencia reciente que considera que el sujeto pasivo en la constitución de una hipoteca inmobiliaria unilateral a favor del Tesoro Público en garantía de un aplazamiento, es la Agencia Tributaria (o aquella Administración Pública a cuyo favor se haya constituido la misma), puesto que es “el adquirente del bien o derecho”, en aplicación de la primera parte del mencionado artículo 29 de la Ley de ITP y AJD. Interpretan que si, finalmente, la Agencia Tributaria no aceptase la hipoteca a su favor, no procedería liquidar AJD, ya que el hecho gravado no habría llegado a producirse nunca. La no aceptación por parte de la Agencia Tributaria funcionaría como una condición suspensiva.

 A esta conclusión ha llegado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sentencia de 04.07.2011, recurso contencioso-administrativo 577/2009); el Tribunal Económico–Administrativo Regional de Andalucía (Reclamación nº 18/00917/2012); o el Tribunal Económico–Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana (Reclamación nº 12/01711/10).

“Si una sociedad constituye una hipoteca inmobiliaria unilateral a favor del Estado en garantía de un aplazamiento, quedará sujeta a la modalidad de AJD“

También la Dirección General de Tributos ha señalado en varias consultas que el sujeto pasivo en la constitución de una hipoteca inmobiliaria unilateral a favor del Estado, otorgada por una  sociedad mercantil, es el Estado: Consulta V1544-07, de 11 de julio de 2007; Consulta V1882-07.

Partiendo del anterior criterio, si una sociedad mercantil (sujeto pasivo de IVA) constituye una hipoteca inmobiliaria unilateral a favor del Estado en garantía de un aplazamiento, dicha operación quedará sujeta a la modalidad de Actos Jurídicos Documentados del ITP Y AJD, siendo sujeto pasivo el Estado, a cuyo favor se constituye el derecho de hipoteca (adquiriente del bien o derecho) que, sin embargo, quedará exento de tributación en aplicación del artículo 45.I.A de la LITP y AJD. Por tanto, es importante que antes de liquidar una escritura de este tipo, se verifique el criterio de la Comunidad Autónoma en la que radique el inmueble sobre el que se constituye la hipoteca, con el fin de saber si en un futuro pueden requerir o no el pago por AJD.