El Tribunal Supremo se desdice sobre el impuesto de las hipotecas

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7/11/2018

Ni alcance, ni matiz  ni retroactividad. Finalmente el Tribunal Supremo se desdice. El pasado 23 de octubre comentábamos en INEAF, la decisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que modificaba la jurisprudencia en relación a la determinación del sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en las escrituras notariales de préstamo con garantía real hipotecaria (véase “¿Quién debe pagar los Actos Jurídicos Documentados de las Hipotecas?”).

En dicho artículo, desde una ingenuidad incurrida por la confianza en la división de poderes del estado, esperábamos que en  la reunión del Alto tribunal de dos días de duración, se aclarara el alcance de dicha sentencia, en el sentido de si se declaraban nulas las cláusulas establecidas por los bancos, desde cuando se podía reclamar teniendo en cuenta el plazo de prescripción tributaria y quien debería abonar las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor.

Para nuestra sorpresa, y como si de un España-Malta se tratara, el Pleno del Alto Tribunal fija, por 15 votos a favor y 13 en contra, una doctrina contraria a la establecida hace tan solo unas semanas.

Evidentemente la presión bancaria y el miedo infundado de una posible crisis financiera han hecho que hasta el mismísimo Díez-Picazo, presidente de la sala tercera del Tribunal Supremo, rectifique su postura.

Este viraje pone de manifiesto una imagen débil de nuestro poder judicial, y pone en tela de juicio la independencia de los poderes del estado. Algunos tildan de “bochornoso” la actuación de los magistrados y muchos de ellos desconocen la contradicción normativa que se acaba de producir. Imaginamos que la indignación será aún mayor para aquellos que si comprendan el fondo legal del asunto.

Vamos a intentar explicar la situación actual de la regulación de Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados después de la decisión tomada por el Tribunal.

Como antesala a esta tribuna, comentábamos en el artículo anterior, que la interpretación normativa del  artículo 29 del Texto Refundido de la Ley de Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es clara en cuanto a que el sujeto pasivo del impuesto será la persona que adquiera el derecho, o en su defecto, la persona que inste o solicite el documento notarial, o aquella en cuyo interés se expida. En este sentido, es el banco quien adquiere un derecho de ejecución hipotecaria en caso de impago, es quien insta al cliente a que se documente la garantía hipotecaria en escritura pública y por tanto, el interesado en la misma, sigue siendo el banco.

No obstante, el reglamento del impuesto (RD 828/1995) realiza una precisión en su artículo 68, diciendo que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía, se considerará adquirente al prestatario”. Precisamente este párrafo, queda anulado por la polémica  Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que ha sido objeto de discusión.

Por lo tanto nos encontramos con el siguiente panorama. El 2º párrafo del artículo 68 del Reglamento de ITP queda anulado, dando lugar a la interpretación del mismo en el sentido jurídico del artículo, de que el sujeto pasivo del impuesto ha de ser el banco. A pesar de ello, existe doctrina impuesta por el Tribunal Supremo que permite seguir aplicando dicho párrafo, lo cual establece una incongruencia normativa.

No dudando de que dicho acto va a ser recurrido ante el Tribunal Europeo, por el momento, la retroactividad y la nulidad de este artículo queda en standby, pudiendo lo bancos desatascar todas las hipotecas pendientes de conceder que estaban a expensas de esta decisión.

Sin embargo hay algo que nuestro poder legislativo podría hacer, y es modificar la ley para establecer de forma expresa, que en el caso de los préstamos con garantía hipotecaria, son las entidades bancarias los sujetos pasivos del impuesto de actos jurídicos documentados. Sin duda será un momento donde la demagogia política llegue a su máximo esplendor, y donde veremos hasta qué punto el poder financiero domina nuestra estructura democrática.

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