¿Qué es la Due Diligence?

La Due Diligence nace por la necesidad de poner atención a los procesos y minimizar los riesgos de las diferentes operaciones, en este caso, de transmisión empresarial.

Pero, ¿qué es la Due Diligence?

Podríamos equipararla al concepto de “Diligencia Debida”, si bien, realmente no hay una traducción literal del término.

Se usa para definir el proceso de estudio, investigación, revisión y/o verificación de los distintos aspectos que implican una transacción mercantil, concretamente, para adquirir una empresa.

¿Cuándo y cómo nace?

El concepto nació a partir de la Ley de Valores de Estados Unidos del año 1933, denominada “US Securities Act of 1933”.

Esta ley emana a finales de la Gran Depresión, con el objetivo de restaurar la confianza de los inversores privados en el mercado de valores.

El objetivo principal era la prohibición de suministrar información incorrecta o enmascarada sobre la empresa, poniendo a disposición de los inversores la información pertinente para una transmisión segura, sin riesgos.

Concretamente, la ley americana contemplaba una garantía para los intermediarios en caso de que los inversores recibiesen una información incorrecta en la compra de acciones.

Si bien, esta garantía solamente operaba cuando se hubiera realizado una investigación previa sobre la empresa afectada. Fue así como se institucionalizo este procedimiento, incluyendo los casos de ventas de títulos sociales o fusiones empresariales.

¿Existe una regulación en el derecho positivo español?

No existe una previsión expresa, si bien, podemos traer a colación los artículos 225 y 226 de la Ley de Sociedades de Capital, según los cuales se establecen los deberes de diligencia debida y lealtad de los administradores.

Además, desde hace años la jurisprudencia española se ha pronunciado al respecto, mencionando expresamente el concepto de Due Diligence.

¿Cuál es su finalidad ?

Como síntesis, podemos afirmar que se trata de obtener un mayor conocimiento sobre la empresa que se pretende adquirir.

Por ello, podemos afirmar que sus objetivos primordiales son:

• Validar que la información recibida por parte del vendedor es correcta.
• Determinar las acciones necesarias para llevar a cabo la transacción, ya sean anteriores o posteriores.
• Identificar los riesgos en los que puede incurrir al adquirir la sociedad.

En definitiva, la finalidad de la Due Diligence aparece como un desarrollo práctico contractual para procurar la efectiva seguridad en el tráfico jurídico.

Esto incide en que se otorgue a ambas partes un mecanismo para facilitar los términos de la negociación y para poder sentar las bases del acuerdo final.

¿Existen varios tipos de Due Diligence?

En función de quién sea el cliente que solicite la Due Diligence, podemos diferenciar entre “Vendors Due Diligence” o “Buyers Due Diligence”.

La Vendors Due Diligence, es aquella que encarga el propio vendedor y, por tanto, va a ser el principal destinatario formal del informe.

En lo que respecta a su temporalidad, debemos tener en cuenta que siempre se realizará de forma previa a la propia transacción de compraventa.

Por otra parte, encontramos la Buyers Due Diligence, la cual presupone la decisión del vendedor de negociar con un determinado adquirente potencial, siendo éste el que decide contratar el trabajo de due diligence y, por tanto, el principal destinatario.

Además, en función del objeto de estudio podemos encontrar diferentes tipos de Due Diligence, pudiendo ser:

• Legal: se centra en aspectos societarios, posibles contingencias administrativas, litigios…
• Fiscal: Se realiza un estudio de las obligaciones fiscales.
• Laboral y de Seguridad Social: comprende la contratación de trabajadores, cumplimiento de la normativa laboral y posibles contingencias con la Seguridad Social.
• Financiera y Contable: estudia la solvencia económica actual y las posibles contingencias de su solvencia futura.
• Penal: Se centra en estudiar los delitos en los que podría haber incurrido o incurrir la sociedad.
• Respecto de ámbitos más concretos:
  • Comercial: Se estudian los proveedores, clientes y competencia.
  • Ambiental: evaluar los aspectos medioambientales de la empresa.
  • Tecnológica: comprender la arquitectura de hardware y de software para comprobar las fallas presentes.
  • Reputacional: se estudia la percepción que tiene uno o varios grupos de interés sobre el desempeño de la empresa.
  • Otros activos: se comprueban otros riesgos que comprenden a activos muebles, inmuebles, de Propiedad Intelectual e Industrial, o en materia de Protección de Datos.

En función de aquellos ámbitos que deseemos conocer, elegiremos una o varias áreas, o, incluso, dentro de cada área, podemos determinar el alcance de la Due Diligence estudiando solamente aquellas cuestiones que interesen.

Si bien, es de vital importancia resaltar que la Due Diligence debe ser operativa, poco costosa y limitada en el tiempo, ya que, de lo contrario, se invertirán muchos recursos, por tanto, debemos ser precisos en la determinación del alcance.

¿La Due Diligence es una auditoría?

Atendiendo al proceso técnico que se emplea en una y otra, realmente existe una gran coincidencia de formato y metodología del procedimiento

La averiguación documental que se realiza en ambas finaliza con un informe final que emite unas conclusiones determinadas.

Por ello, podemos afirmar que es cierto que la Due Diligence y la auditoría comparten determinadas características, pero no debemos confundirlas.

La auditoría tiene como objetivo reflejar el estado de cumplimiento de una normativa de un ámbito determinado en un momento determinado.

La normativa es la que normalmente contendrá los requerimientos que deberán comprobarse, lo cual se explicitará en el informe emitido por el auditor.

En cambio, la Due Diligence no se limita al control del cumplimiento de una determinada normativa, como sí hace la auditoría.

Realmente, la Due Diligence constituye un procedimiento de investigación más minucioso que abarca diferentes campos del objeto de estudio.

La Due Diligence se centra en la emisión de una valoración de riesgos que puedan derivarse de un análisis de la situación global pasada y presente del objeto analizado, así como de las potenciales consecuencias que puede suponer desde la perspectiva de quien ha contratado la Due Diligence.

¿Cuáles son las fases de realización de la Due Diligence?

Dependiendo del objeto de la Due Diligence, es posible que exista la Pre Due Diligence, es decir, que el interesado en realizar la compra de la sociedad realice un estudio previo sin llegar a ningún tipo de acuerdo, lo que se realizará con fuentes abiertas.

En cambio, si existe una intencionalidad entre las dos partes de realizar la transacción, comenzaremos con los tratos preliminares.

En éstos se firmará una carta de intenciones, la cual recogerá las negociaciones previas mantenidas, definiéndose como una oferta no vinculante para la adquisición.

Una vez que la intencionalidad es clara, y existe un acuerdo sobre las negociaciones previas, se realizará una carta de encargo, donde el vendedor debe colaborar en el check list propuesto para que la Due Diligence sea exitosa.

Por tanto, en este caso ya sí se incluyen fuentes privadas, es decir, documentación que aporta el propio vendedor.

Una vez se haya obtenido toda la documentación, se deberá procesar, realizando el Due Diligence Report.

Con posterioridad, se realiza una Virtual Data Room en la que se exponen todas las posibles contingencias que pueda conllevar la transacción.

El comprador, en este caso, valorará tales contingencias, las cuales podrán incidir sobre el closing.

Si las contingencias son superiores a la inversión, podrá verse frustrada.

En cambio, si se trata de contingencias que se puedan solventar, el contrato de transmisión podrá reflejarlas, estableciendo una modificación sobre el precio final, u otro tipo de cláusulas a tal efecto para que el acuerdo llegue a buen fin.

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