Nueva redacción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores

El nuevo artículo 108 LMV contiene una redacción totalmente reformada de los supuestos de exención en el IVA y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Entre otros, prevé tres supuestos (meramente enunciativos, no tasados; ver consulta DGT V2282-12 de 30.11.2012) en lo que se establece una presunción iuris tantum del denominado animus defraudendi o animus eludendi. De concurrir alguna de esas presunciones, la operación se trataría  “ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles” (DGT V2282-12), lógicamente con importantísimas consecuencias. Las tres presunciones –ver letras a, b y c del apartado 2 del nuevo artículo 108 LMV– tienen en común que estaríamos ante una transmisión de inmuebles encubierta (sea cual sea la forma o fórmula jurídica de enajenación utilizada por los contribuyentes) y que dichos inmuebles “no están afectos a actividades empresariales o profesionales”.

Una duda que surge es si el nuevo artículo 108.2. LMV exige que la “actividad empresarial o profesional” sea, además, una “actividad económica” en el sentido del artículo 27 de la Ley del IRPF. Se plantea esta duda, por ejemplo, en los casos de transmisiones de valores de sociedades limitadas dedicadas al arrendamiento de locales y cuyo activo consiste principalmente en los inmuebles afectos a dicha actividad. Según el tenor literal del artículo 108.2 LMV, sería suficiente probar la afectación real de dichos inmuebles a la actividad de arrendamiento (actividad empresarial en el sentido de la Ley del IVA). Sin embargo, de exigirse, además, la concurrencia de los requisitos del artículo 27 LIRPF, para que la transmisión de los valores no tribute en el IVA ni en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, la sociedad debería tener un local exclusivamente afecto a su actividad de arrendamiento y emplear a una persona a jornada completa en dicha actividad.

Abogamos aquí por una interpretación amplia (definición de la actividad empresarial o profesional en base a la Ley del IVA) y en contra de una interpretación restrictiva, que exigiría una definición de la actividad en el sentido del artículo 27 LIRPF, y ello en base a las siguientes consideraciones:

1) Interpretación literal: el art. 108 LMV habla expresamente de una “actividad empresarial o profesional”, fórmula que coincide con la terminología de la Ley del IVA. De hecho, el propio artículo 5 (5.Uno.c) LIVA define que es empresario el arrendador de bienes, sin más requisitos. Por el contrario, el artículo 27 LIRPF habla de la “actividad económica”.

2) Interpretación sistemática: el artículo 108 LMV es una herramienta de delimitación entre el IVA y TPO, y en ningún momento remite a la Ley del IRPF.  Hay otras normas en la legislación tributaria que remiten expresamente, cuando el legislador la ha considerado necesario, a la Ley del IRPF, como puede observarse en el artículo 4 (4.8.Dos.a) Ley del Impuesto sobre el Patrimonio (“Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas”) y en el artículo 6 (6.3) del Real Decreto 1704/1999, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio. Por el contrario, el artículo 108 LMW tan solo requiere la afectación de los inmuebles transmitidos a una “actividad empresarial o profesional”, sin más limitaciones o requisitos. Luego, si el legislador hubiera querido establecer requisitos adicionales (art. 27 LIRPF), habría utilizado una fórmula parecida a la de los artículos 4.8 y 6.3 antes citados (remisión expresa).

3) Interpretación teleológica: el artículo 108 LMV es una norma anti-elusión. De hecho, las letras a), b) y c) del apartado 2º establecen presunciones iuris tantum del “ánimo de elusión”. En este contexto sí tiene sentido asegurar la afectación a una actividad empresarial o profesional –con ello se garantiza que la exención tan solo beneficia las transmisiones de elementos de un patrimonio empresarial, no personal, evitando así la exención en el caso de las transmisiones inmobiliarias encubiertas, es decir, de bienes privados a través de sociedades mercantiles que operarían como vehículos con “la intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representan dichos valores” (ver consulta DGT V2282-12). Pero a la vista de tal finalidad no parece necesario limitar la aplicación del artículo 108 LMV, exigiendo en el caso de sociedades arrendadoras que se cumplan además los requisitos del artículo 27 LIRPF.

4) Interpretación histórica: en su redacción anterior, según el artículo 108 LMW tan solo no se computaban los inmuebles integrados en el activo circulante de las sociedades constructoras o promotoras. Ahora, en su redacción dada por la Ley 7/2012 se generaliza este tratamiento a cualquier explotación empresarial o profesional. Esta generalización no parece favorecer una interpretación restrictiva en el sentido del artículo 27 LIRPF. También la doctrina (ver VALIENTE CALVO, P. Y SERRANO GALÁN, R., artículo 108 LMV; Memento Experto, Francis Lefebvre, Madrid, 2011, pág. 73) entendía que el artículo 108 LMV, en su redacción anterior, tenía un alcance excesivamente limitado y que resultaba aconsejable ampliarla para cubrir ese tipo de situaciones en las que no existieran indicios de que se hubiera producido una transmisión inmobiliaria encubierta.

Lo que ha señalado la DGT en su consulta V2282-12 es que “la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho”. Cabe esperar el desarrollo de la doctrina tributaria y jurisprudencia en esta materia.