Deber de informar en la contratación de “swaps”

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha declarado que las entidades bancarias que contraten swaps como parte o vinculados a préstamos, estarán sometidos al deber de información exigido en  la Ley del Mercado de Valores y, de manera adicional, en el artículo 24 de la Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Este dictamen se fundamenta en el recurso instado por la Asociación de Afectados por Permutas y Derivados Financieros “ASUAPEDEFIN”, mediante el cual, y por interpretación de la parte recurrente, pretendía calificar de inaplicable el artículo 24 de la Orden EHA/2899/2011 por entenderse que vulneraba lo  dispuesto en el régimen de información establecido en el artículo 79.bis y siguientes de la Ley de Mercado de Valores; desplazando, mediante un régimen jurídico propio y de menor protección, el establecido en dicha norma para la protección de los clientes cuando contratan instrumentos financieros complejos, en concreto, derivados, como las permutas financieras de tipos de interés.

Finalmente, la Sala de los Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha desestimado dicho recurso, validando la legalidad del artículo 24 de la Orden Ministerial, aclarando que dicha norma no desplaza el régimen de información  establecido en la Ley de Mercado de Valores, sino que lo complementa.

De dicha sentencia se extrae que la contratación de swaps como parte o vinculado a un préstamo, tendrá impuesto un deber de información al cliente a través de dos vías legales, para un mayor control y protección del cliente no profesional de productos financieros; lo que es vital para la recuperación de la confianza en el sistema financiero español después del descubrimiento de numerosas cláusulas calificadas como abusivas, y que han transformado dicho sistema en un despropósito social que se aleja bastante de lo que en su origen  fue un “monte de piedad”.

Pero, ¿qué es un swap?

El swap, o permuta financiera, se basa en un contrato en virtud del cual dos partes se comprometen a pagar una cantidad de dinero en una fecha futura en función de unas condiciones determinadas.  Se trata de un instrumento financiero de cobertura de riesgo frente a las oscilaciones producidas en un  tipo de interés variable, como es el caso de un swap vinculado a un préstamo, que es el supuesto más común y al que estamos haciendo referencia en este artículo.

Ejemplo de swap

Un cliente “X” quiere contratar un préstamo hipotecario con una entidad bancaria “Y” a un tipo de interés variable de Euribor más dos, es decir, al tipo al que se encuentre el Euribor más dos puntos porcentuales.

Supongamos que el Euribor está al 3%, por lo tanto, el cliente pagará una tipo de interés del 5%. Puesto que el Euribor es un índice que fluctúa en función de la oferta y la demanda interbancaria, en un futuro este tipo de interés podrá subir. Para que esto no ocurra, el Banco “Y” le ofrece un instrumento de cobertura de riesgo al cliente llamado swap, mediante el cual el cliente paga un tipo de interés fijo del 5%, comprometiéndose el banco a pagar las  fluctuaciones positivas del Euribor. De esta manera, si el Euribor sube, el cliente seguirá pagando el 5%, sin perjudicarle el alza del tipo de interés. No obstante, si el Euribor baja el cliente no se beneficiará de esta variación y seguirá pagando un 5% de interés.

A primera vista parece una opción atractiva para el cliente. El problema es que sólo tiene esta ventaja cuando los tipos están al alza, pero en una hipoteca a 30, 40, e incluso a 50 años, este tipo puede variar en infinidad de ocasiones y perjudicar seriamente al cliente. De hecho son muchas las familias que vincularon su hipoteca a este instrumento financiero bastante complejo cuando el Euribor rondaba el 5% en 2008, que fue su máximo histórico, y que ahora tienen que pagar una cantidad desorbitada, con el Euribor por los suelos -al  0,5%-, y con un tipo fijo de interés que quizá le congelaron en el 7 u 8%.

“El cliente debe conocer los riesgos derivados de los productos financieros complejos”

El deber de informar es crucial a la hora de realizar este tipo de contratos. El usuario debe conocer los riesgos que se derivan de estos instrumentos y, por supuesto, que lo están contratando, y si esta sentencia aclara que la protección será doble, felicito a este tribunal.

Sin pretender ir más allá de una simple opinión, considero que este tipo de instrumentos -derivados y complejos, como los swaps o los warrants (opciones sobre acciones)-, que basan su valor en estimaciones futuras de fluctuaciones sobre precios, como uno de los grandes agujeros de nuestro sistema financiero. Debe haber un equilibrio económico para que no se produzcan este tipo de situaciones. Los productos anteriormente mencionados están realizadas mediante operaciones que se resuelven con una parte que se beneficia en su totalidad, y la otra que se ve totalmente perjudicada.